Bei der Beklagten handelte es sich um eine privates Unternehmen, welches als Energieversorger tätig ist. Auf der Website bezeichnete es sich als Stadtwerk und hielt ein “Gaslexikon” vor, anhand dessen sich Verbraucher informieren konnten. Die auf der Website aufgezeigten Testergebnisse waren insofern irreführend als sie geeignet waren, den unzutreffenden Eindruck zu erwecken, die Beklagte sei besonders gut getestet worden, während in Wirklichkeit die Testergebnisse die Beklagte nicht betrafen.

TIPP:

Erneut zeigt die Rechtsprechung zutreffend kein Verständnis dafür, mit unzutreffenden Testergebnissen zu werben.

Der fliegende Gerichtsstand kann dazu führen, dass ein Gericht einen Sachverhalt zu beurteilen hat, an dem keine der Parteien ihren Sitz hat. Gem. § 14 Abs. 2 Satz 1 UWG ist für Streitigkeiten aus dem UWG das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die Handlung begangen worden ist. Bei einem Wettbewerbsverstoß im Internet ist Begehungsort jeder Ort, an dem die Internetseite aufgerufen werden kann.

Das OLG bestätigt hiermit die herrschende Meinung im Zusammenhang mit Wettbewerbsverstößen im Internet.

TIPP:

Der Kläger kann im Falle des fliegenden Gerichtsstand das tatsächliche Gericht aussuchen. Hier kann empfohlen werden, die Rechtsprechung zu verfolgen und sich so ein Gericht auszusuchen, welches zumindest in der Tendenz, so entscheidet, wie es der eigenen Vorstellung entspricht.

Das Confirmed Opt-in-Verfahren zeichnet sich dadurch aus, dass der Adressat eine e-mail mit der Bestätigung erhält, wonach seine Registrierung erfolgreich war und er ab sofort regelmäßig einen Newsletter erhält. Wenn der Adressat dies nicht wünscht, so muss dieser aktiv werden.

Das Gericht erklärte, dass seiner Meinung nach nur das sog. Double Opt-in- Verfahren zulässig sei, der Empfänger einer Werbemail somit selbst aktiv eine Registrierung bestätigen muss.

Im vorliegenden Fall verpflichtete sich die Unterlassungsschuldnerin dazu, zukünftig “ordnungsgemäß” die Verbraucher über ihr Widerrufsrecht zu informieren.

Das OLG Düsseldorf begründete seine Auffassung damit, dass bei der Auslegung des Unterlassungsvertrags zu berücksichtigen sei, dass der Unterlassungsschuldner die Wiederholungsgefahr beseitigen wolle. Diese betreffe vorliegend das vollständige Fehlen einer Widerrufsbelehrung. Zudem sei die zu unterlassende Handlung nur sehr allgemein formuliert. Dem Begriff “ordnungsgemäß” könne nicht der Sinngehalt “in jeder Hinsicht inhaltlich zutreffend” beigemessen werden.

TIPP:

Es ist bei der Abfassung der Unterlassungserklärung auf einen exakten Wortlaut zu achten.

Darüber hinaus ist das Gericht der Auffassung, dass allein die Möglichkeit der Kontaktaufnahme per Mail auf einer Website nicht als eine konkludente Einwilligung in eine E-Mail-Werbung angesehen werden kann.

Seit der Gesetzesänderung des UWG zum 31.12.2008 stellt gem. § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt  eine unzumutbare Belästigung dar.

Hiermit ist nun klar, dass im Falle von sog. Schubladenverfügungen, bei welchen zuerst eine einstweilige Verfügung (sog. Schubladenverfügung) beantragt wird  und erst danach eine Abmahnung ausgesprochen wird, die Abmahnkosten nicht erstattet werden müssen.
Eine solche Schubladenverfügung wird in den Fällen beantragt, in denen “getestet” werden soll, ob der Verletzer eine Unterlassungserklärung abgibt.

Die Folge dieser Entscheidung ist, dass § 4 Nr. 6 UWG als europarechtswidrig anzusehen ist.

In den Verfahren ging es um die in der Instanzrechtsprechung unterschiedlich beurteilte Frage, ob es eine Kennzeichenverletzung darstellt, wenn ein Dritter ein fremdes Kennzeichen (also eine Marke oder eine Unternehmensbezeichnung) oder eine dem geschützten Zeichen ähnliche Bezeichnung einem Suchmaschinenbetreiber gegenüber als Schlüsselwort angibt mit dem Ziel, dass bei der Eingabe dieser Bezeichnung als Suchwort in die Suchmaschine in einem von der Trefferliste räumlich getrennten Werbeblock eine als solche gekennzeichnete Anzeige des Dritten (mit Link auf dessen Website) als Werbung für seine Waren oder Dienstleistungen erscheint. In den entschiedenen Fällen enthielt die Anzeige weder das als Suchwort verwendete fremde Zeichen noch sonst einen Hinweis auf den Kennzeicheninhaber oder auf die von diesem angebotenen Produkte.

Im ersten Verfahren – I ZR 125/07 – hatte die beklagte Anbieterin von Erotikartikeln gegenüber Google das Schlüsselwort “bananabay” angegeben. “Bananabay” ist für die Klägerin, die unter dieser Bezeichnung ebenfalls Erotikartikel im Internet vertreibt, als Marke geschützt. Ist eine als Schlüsselwort benutzte Bezeichnung – wie in diesem Fall – mit einer fremden Marke identisch und wird sie zudem für Waren oder Dienstleistungen benutzt, die mit denjenigen identisch sind, für die die fremde Marke Schutz genießt, hängt die Annahme einer Markenverletzung in einem solchen Fall nur noch davon ab, ob in der Verwendung der geschützten Bezeichnung als Schlüsselwort eine Benutzung als Marke im Sinne des Markengesetzes liegt. Da die Bestimmungen des deutschen Rechts auf harmonisiertem europäischen Recht beruhen, hat der Bundesgerichtshof das Verfahren ausgesetzt, um dem Europäischen Gerichtshof diese Frage zur Vorabentscheidung nach Art. 234 EG-Vertrag vorzulegen.

Im zweiten Verfahren – I ZR 139/07 – standen sich zwei Unternehmen gegenüber, die über das Internet Leiterplatten anbieten. Für die Klägerin ist die Marke “PCB-POOL” geschützt. Der Beklagte hatte bei Google als Schlüsselwort die Buchstaben “pcb” angemeldet, die von den angesprochenen Fachkreisen als Abkürzung für “printed circuit board” (englisch für Leiterplatte) verstanden werden. Die Adword-Anmeldung von “pcb” hatte zur Folge, dass auch bei Eingabe von “PCB-POOL” in die Suchmaschine von Google in dem gesonderten Anzeigenblock neben der Trefferliste eine Anzeige für Produkte des Beklagten erschien. Der Bundesgerichtshof hat in diesem Fall die Klage unter Aufhebung des Berufungsurteils abgewiesen. Der Markeninhaber kann in der Regel die Verwendung einer beschreibenden Angabe (hier “pcb”) auch dann nicht untersagen, wenn sie markenmäßig benutzt und dadurch die Gefahr einer Verwechslung mit der geschützten Marke begründet wird. Der Bundesgerichtshof hat in diesem Fall eine markenrechtlich erlaubte beschreibende Benutzung angenommen. Da eine Kennzeichenverletzung schon aus diesem Grund zu verneinen war, kam es auf die in dem Verfahren I ZR 125/07 dem Europäischen Gerichtshof vorgelegte Rechtsfrage nicht mehr an.

Am dritten Verfahren – I ZR 30/07 – war ebenfalls die Klägerin des zweiten Verfahrens – sie führt die Unternehmensbezeichnung “Beta Layout GmbH” – beteiligt. Hier ging es darum, dass ein anderer Wettbewerber bei Google als Schlüsselwort die Bezeichnung “Beta Layout” anmeldet hatte. Auch in diesem Fall erschien immer dann, wenn ein Internetnutzer bei Google als Suchwort “Beta Layout” eingab, neben der Trefferliste ein Anzeigenblock mit einer Anzeige für die Produkte des Wettbewerbers. In diesem Fall hat der Bundesgerichtshof die Entscheidung des Berufungsgerichts bestätigt, das eine Verletzung der Unternehmensbezeichnung und einen entsprechenden Unterlassungsanspruch mit der Begründung verneint hatte, es fehle an der für die Verletzung der Unternehmensbezeichnung erforderlichen Verwechslungsgefahr. Der Internetnutzer nehme nicht an, dass die in dem gesonderten Anzeigenblock neben der Trefferliste erscheinende Anzeige von der Beta Layout GmbH stamme. Diese tatrichterliche Feststellung des Verkehrsverständnisses war nach Auffassung des Bundesgerichtshofs nicht zu beanstanden. Da der Schutz der Unternehmensbezeichnungen anders als der Markenschutz nicht auf harmonisiertem europäischem Recht beruht, kam in diesem Verfahren eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nicht in Betracht.

Beschluss vom 22. Januar 2009 – I ZR 125/07 – Bananabay

Quelle: Pressemitteilung 17/2008 des Bundesgerichtshofes vom 22. Januar 2009

Der Wettbewerbsschutz setzt nun nicht mehr bei einer Wettbewerbshandlung sondern bei einer  „geschäftlichen Handlung” an. Gem. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist eine „geschäftliche Handlung” zu verstehen als jedes Verhalten einer Person zu Gunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, während oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes, des Bezuges von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrages über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt.

Im Gegensatz zu den bisherigen Regelungen werden nun nicht nur Tätigkeiten im Vorfeld eines Vertragsabschlusses vom UWG erfasst, sondern auch im Anschluss daran der Vertragsschluss und die darauf folgende  Vertragsabwicklung.

Neu ist ein Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG 2009, der 30 Tatbestände erfasst, die gegenüber Verbrauchern auch ohne eine spürbare Beeinträchtigung stetes unzulässig sind. Diese sog. „schwarze Liste” wird in einer weiteren News näher dargestellt.

Neu ist zudem die Regelung in § 5a UWG 2009 „Irreführung durch Unterlassen”, wonach nun die Verletzung wesentlicher Informationspflichten ein irreführendes Unterlassen darstellen kann. Zu den wesentlichen Informationspflichten gehören die Angabe der nach den konkreten Umständen wesentlichen Informationen, die Identität und die Anschrift des Unternehmers, der Endpreis (bzw. Art der Preisberechnung) sowie alle zusätzliche Kosten, sowie die Zahlungs-, Liefer-und Leistungsbedingungen. Während die Richtlinie nur das Verhältnis zwischen Unternehmen und Verbrauchern zum Gegenstand hatte,  geht der deutsche Gesetzgeber einen Schritt weiter und lässt die Normen auch im Verhältnis zwischen Unternehmen zur Anwednung kommen. Dies hat zur Folge, dass nun Regelungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen im Verkehr zwischen Unternehmen vom UWG erfasst werden. Folglich sind durch die Neuerungen die §§ 307-309 BGB als Marktverhaltensregeln im Sinne des UWG anzusehen. Dies bedeutet im konkreten Einzelfall, dass nun die Verwendung unwirksamer AGB eine unlautere geschäftliche Handlung darstellt und aus wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten abgemahnt werden kann.

Deshalb kann nur dringend empfohlen werden, die eigenen AGB´s zu überprüfen.

Das Gericht führte aus: “Entgegen der Ansicht des Landgerichts stellt sich das Fehlen der vollständigen Namensangabe auch als erheblich dar, und zwar auch dann, wenn es lediglich an den ausgeschriebenen Vornamen des Geschäftsführers gefehlt haben sollte. Die nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 TMG erforderliche Angabe ist insbesondere für etwaige Rechtsstreitigkeiten von erheblicher Bedeutung.”

Andere Gerichte sind der Auffassung, dass ein solcher Verstoß noch nicht die Erheblichkeitsschwelle des § 3 UWG überschreitet und somit nicht abmahnfähig ist.